Em julgamento recente, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão constitucional da cobrança do ICMS sobre fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações – considerados essenciais –, em patamares superiores à alíquota-base utilizada pelo Estado, normalmente entre 18%. O STF entendeu que a estipulação de alíquotas em patamares superiores aos normalmente utilizados para os demais produtos será julgada pela Corte, para avaliação se é inconstitucional, por violar o disposto no art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição da República [1].
Essa questão em tramitação no Supremo Tribunal Federal é bilionária, e tudo leva a crer que, caso a Corte adote um posicionamento favorável ao contribuinte, a decisão terá os efeitos modulados, ou seja, com validade apenas da data da decisão para frente. A exceção se dará quanto aos contribuintes que já tenham ingressado em juízo anteriormente com ações nas quais se discute a matéria.
No Estado do Rio de Janeiro, o ICMS incidente sobre a energia elétrica tem alíquota de 25%, acrescida do adicional de 5% para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECP, o que gera uma carga total de 30%. No entanto, a alíquota normal do ICMS no estado (a alíquota interna ordinária mínima) é de 18%, mais 1% de FECP.
Entendemos plenamente viável o ajuizamento de ação de repetição de indébito contra o Estado do Rio de Janeiro visando à recuperação dos valores pagos a título de ICMS superiores a essa alíquota ordinária (de 18% mais 1% de FECP).
Para tanto, basta o envio das contas de energia elétrica dos últimos 5 anos, contas essas que precisam estar em nome do contribuinte que deseja ajuizar a ação. Será elaborada uma planilha com o valor do ICMS “cheio” que foi recolhido, mês a mês, e em destaque o valor que se pretende recuperar.
Em um cálculo grosseiro, para ajudar a compreensão, esclarecemos que uma conta de luz no valor de R$ 900,00 por mês tem um ICMS a recuperar de R$ 93,00, o que totaliza, nos últimos 5 anos (60 meses), R$ 5.580,00 (R$ 93,00 x 60).
A ação pode ser ajuizada por contribuintes pessoas físicas ou jurídicas, e para imóveis residenciais ou comerciais, sem qualquer distinção. Salientamos, outrossim, que sempre existe o risco inerente a todo processo judicial, e que a decisão de ajuizamento compete apenas ao contribuinte, apenas à própria parte.
Contudo, tornamos a dizer que a tese da inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre energia elétrica em patamares superiores à alíquota geral, de acordo com o princípio da seletividade estabelecido no art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição da República, tem grandes chances de se sagrar vencedora no Plenário do STF, quando do julgamento do RE n.º 714.319-SC. E, mais uma vez, ressalvamos que caso o STF decida a favor dos contribuintes, apenas quem já tiver ajuizado ação quanto à matéria poderá pleitear a restituição dos valores, diante da modulação de efeitos que será feita pelo STF.
Nosso escritório está à disposição para proceder ao ajuizamento da respectiva ação judicial o mais rápido possível, caso seja de seu interesse. Aguardamos seu contato.
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[1] Recurso Extraordinário 714.139-SC, recorrente Lojas Americanas S/A, recorrido Estado de Santa Catarina, amicus curiae: Estado do Acre e outros, relator Min. Marco Aurélio.
Assim foi prolatada a decisão que reconheceu a repercussão da questão constitucional, datada de 14 de maio de 2014 (publicada no DJe de 26/09/2014):
IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ENERGIA ELÉTRICA – SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – SELETIVIDADE – ALÍQUOTA VARIÁVEL – ARTIGOS 150, INCISO II, E 155, § 2º, INCISO III, DA CARTA FEDERAL – ALCANCE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade de norma estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25% alusiva ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral – 17%.”
